|
|
El Defensor del Pueblo
de la Ciudad de Buenos Aires y el amparo contra actos de particulares
Un reciente fallo en una causa
iniciada por la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires ha puesto
en el tapete una cuestión que, a nuestro juicio, reviste singular
interés y que puede sintetizarse en la siguiente pregunta:
¿Tiene el Ombudsman legitimación
procesal para iniciar una acción de amparo por una violación
a derechos de usuarios y consumidores, cuando esta es producida por un
particular?
En un trabajo anterior, analizando las facultades
del Defensor del Pueblo de la Nación, consideramos que el mismo
tiene legitimación en un caso como el planteado, si se dan las
siguientes condiciones:
El acto u omisión del particular debe lesionar, restringir, alterar
o amenazar en forma actual o inminente y con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución,
un tratado o una ley.
En segundo lugar, tal como lo establece el art. 43 de la Constitución
Nacional, el derecho violado debe tener incidencia colectiva, es decir,
debe trascender los intereses de un afectado en particular.
El caso en estudio:
En autos, "Defensoria del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/World
Trade Med SA. S/ Amparo" que tramitan por ante el juzgado nº 4 en
lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires,
la Defensora del Pueblo porteña, Dra. Alicia Oliveira presentó
un amparo solicitando una medida cautelar a fin que una empresa de medicina
prepaga asumiera el costo de una intervención quirúrgica
de alta complejidad, que debía realizarse la hija de una asociada,
a la que dicha empresa había dado de baja.
Ante esto, la jueza Elena Liberatori de Haramburu ordenó cautelarmente
"el cumplimiento urgente e inmediato de las prestaciones oportuna y
debidamente convenidas con Analía Barrionuevo, restituyendo la
relación contractual asumida a fin que lleve adelante la cirugía
de corazón que requiere su hija a efectuarse por el equipo de médicos
cirujanos del Hospital Británico de la Ciudad de Buenos Aires".
Como la empresa no cumplió con la orden judicial, la jueza intimó
a la demandada, con fecha 20 de marzo de este año, para que en
el plazo de 24 horas cumpla con la cautelar dispuesta, "bajo apercibimiento
de aplicar una sanción pecuniaria de cuatro mil pesos por cada
día de retardo"
Más allá de la importancia de la resolución judicial,
en torno a proteger el derecho a la salud, nos interesa destacar que,
en el caso de autos, el tribunal reconoció legitimación
procesal al Defensor del Pueblo de la Ciudad, aún cuando el demandado
no es parte de la administración pública comunal ni un servicio
público privatizado sino un particular.
Se argumenta en contra de dar legitimación al Ombudsman en amparos
contra actos de particulares que afecten derechos de incidencia colectiva
que, originalmente, la figura del Defensor de Pueblo u Ombudsman estuvo
pensada y limitada a controlar la disfuncionalidad en la Administración
Pública. Más aún, en su inicio, en los países
nórdicos, el Ombudsman carecía de legitimación procesal,
característica que se mantiene en esos países en la actualidad.
Pensamos que no es así porque el origen histórico de una
figura no debe impedir que esta se adapte la las necesidades de los nuevos
tiempos. Los derechos de incidencia colectiva no solo pueden ser violados,
hoy día, por el Estado, sino por grupos empresariales de variada
magnitud.
Más aún, en el caso de los derechos de usuarios y consumidores
y demás derechos de incidencia colectiva, el análisis de
la cuestión no puede soslayar el fenómeno de la economía
globalizada de mercado.
Refiriéndonos al contrato de medicina prepaga en particular, no
cabe duda de que estamos ante contrato de consumo, sujeto a condiciones
generales impuestas por el empresario y con una evidente desigualdad negocial
que se observa no solo en el momento de celebrar el contrato sino durante
su ejecución.
El empresario de medicina prepaga, asistido técnica y jurídicamente
por especialistas, redacta, previo a toda contratación, el conjunto
de cláusulas que se insertarán luego en los contratos particulares
que celebre con los tomadores. Estas cláusulas son elaboradas con
características de uniformidad, generalidad y abstracción,
es decir, se hacen sin tener en cuenta una contraparte determinada, con
nombre y apellido, sino para ser utilizadas en todos los contratos que
el empresario celebre en el futuro. Sirven para miles de contratos idénticos
que se planea celebrar con una masa de contratantes.
Son, como su nombre lo indica, las condiciones generales que el empresario
fija, en forma unilateral, para todos los que quieran contratar con él.
La contraparte sólo puede aceptar o rechazar estas condiciones
y en este último caso no se celebrará el contrato.
Es lamentablemente usual
que existan en estos contratos cláusulas que permiten la rescisión
unilateral e incausada del contrato, sin dar lugar a reparación
alguna. Los empresarios de medicina prepaga suelen echar mano a estas
cláusulas para terminar la relación con sus "afiliados"
cuando esta no les resulta económicamente conveniente. Desconocemos
si esto es lo que ocurrió en el caso de autos o si medió
otra causal para la rescisión pretendida por la demandada.
El texto de la Constitución de la Ciudad Autónoma de la
Ciudad de Buenos Aires es amplio, en cuanto a la legitimación procesal
del Defensor del Pueblo:
La Carta Magna porteña
establece lo siguiente:
Artículo 137º - La Defensoría del Pueblo es un órgano
unipersonal e independiente, con autonomía funcional y autarquía
financiera, que no recibe instrucciones de ninguna autoridad.
Es su misión la defensa, protección y promoción
de los derechos humanos y demás derechos e intereses individuales,
colectivos y difusos tutelados en la Constitución Nacional, las
leyes y esta Constitución, frente a los actos, hechos u omisiones
de la administración o de prestadores de servicios públicos...."
(la negrita es nuestra)
De la mera lectura de lo que hemos resaltado en negrita, parece deducirse
que la legitimación procesal del Defensor del Pueblo no incluye
las acciones contra los actos u omisiones de particulares, (salvo que
se trate de prestadores de servicios publicos). Sin embargo, esta norma
se complementa con el artículo 14, que regula el amparo:
Artículo 14º - Toda persona puede ejercer acción expedita,
rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial
más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades
públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione,
restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional,
los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente
Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados
interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte.
Están legitimados para interponerla cualquier habitante y las
personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos,
cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación,
o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos,
como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social,
del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia,
del usuario o del consumidor.
El agotamiento de la vía administrativas no es requisito para su
procedencia.
El procedimiento está desprovisto de formalidades procesales que
afecten su operatividad. Todos los plazos son breves y perentorios. Salvo
temeridad o malicia, el accionante está exento de costas.
Los jueces pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma
en que se funda el acto u omisión lesiva.
(la negrita es nuestra)
Como puede apreciarse, el juego armónico de estas normas habilita
al Defensor del Pueblo de la Ciudad (por analogía con las personas
jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos mencionadas
en el artículo 14) para ejercer la acción de amparo
aun cuando los actos un omisiones que afecten derechos o intereses colectivos
sean ocasionados por particulares.
No puedo dejar de mencionar
las palabras pronunciadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en el caso Kot, cuando sostuvo que "...además de los individuos
humanos y del Estado, hay ahora una tercera categoría de sujetos,
con o sin personalidad jurídica, que solo raramente conocieron
los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos, las asociaciones
profesionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un enorme
poderío material o económico. A menudo sus fuerzas se oponen
a las del Estado y no es discutible que estos entes colectivos representan,
junto con el progreso material de la sociedad, una fuente de amenazas
para el individuo y sus derechos esenciales".
El fenómeno de la concentración empresarial es innegable
hoy en día. Celebramos resoluciones judiciales como la que hemos
comentado, que contribuyen a afianzar la facultades de una institución
como la del Defensor del Pueblo, tan necesaria para la protección
de los derechos en esta época de "Estado Ausente".
(c))Jorge
Oscar Rossi , 2001
VOLVER
|
