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El agente es un comerciante independiente que negocia (y eventualmente concluye, si tiene representación) contratos a nombre y por cuenta del fabricante, industrial o comerciante. Se retribuye por una comisión por venta o por oferta en firme conseguida, y es un agente auxiliar de comercio.

El contrato de agencia es un contrato por el cual una parte, llamada agente, que puede ser una persona física o jurídica, se compromete, a cambio del pago de una comisión, a negociar, y eventualmente concluir, si tiene representación, contratos a nombre y por cuenta de la otra parte, llamada principal, fabricante, industrial o comerciante, que también puede ser una persona física o jurídica.

Este contrato no está regulado en nuestro derecho. El artículo 1742 del Código Civil Italiano establece que "con el contrato de agencia una parte asume el encargo estable de proponer por cuenta de otra, mediante retribución, la conclusión de contratos en una zona determinada".

Nuestra jurisprudencia ha dicho que "hay contrato de agencia cuando una parte (agente) asume de manera estable el encargo de promover, por cuenta de otro (concedente) mediante una retribución, la conclusión de contratos en una zona determinada, desarrollando su actividad con total independencia y autonomía, con sujeción únicamente a las normas contractuales, siendo su gestión unilateral, pues su acción se realiza a favor de una sola de las partes. El agente, en principio, no tiene representación, pero puede serle otorgada sin que ello influya en la naturaleza jurídica de la vinculatoria" (CCom, Sala A, 16-2-82, "Pozzo Balbi Enea c/ Frioson Curtiembres S.A.I.C.F.").

Por su parte, el proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998 lo tipifica y en el artículo 1361 dice: "Definición: En el contrato de agencia una parte, denominada agente, se obliga a promover negocios por cuenta de otra, denominada proponente, de manera continuada, mediante una retribución. El agente es un intermediario independiente. Salvo pacto en contrario, no asume el riesgo de las operaciones ni representa al proponente".

La gran diferencia del agente con el mandatario o comisionista regulados en los Códigos Civil y de Comercio es la estabilidad y profesionalidad de su actividad. El agente es una persona física o jurídica con autonomía e independencia respecto del principal y que desarrolla su actividad de manera estable, ligado con el principal por un contrato con vocación de permanencia, a diferencia del mandatario o comisionista que limita su función a una o más operaciones determinadas. Decimos que el agente es un profesional porque lleva a cabo la diagramación de su propia estructura empresaria para el desarrollo de su actividad, a su entera discreción y a su exclusiva conveniencia, sin tener que adaptarse a ningún tipo de instrucciones que el principal pretenda impartirle en este aspecto.

Características:

En nuestro derecho es un contrato atípico, oneroso, bilateral, consensual, conmutativo y de colaboración.

Variantes:

DISTRIBUCION:

El distribuidor es un comerciante autónomo que, sin vínculo laboral ni societario, compra en serie un producto determinado al fabricante, con exclusividad, cupo mínimo y territorio, para su colocación por vendedores directos. Tiene fondo de comercio propio y su ganancia está en la diferencia entre el precio de compra y el precio de venta de los productos.

El contrato de distribución es aquel en virtud del cual el distribuidor se obliga a adquirir del distribuido, mercaderías de consumo masivo, para su posterior colocación en el mercado, por cuenta y riesgo propio, estipulándose como contraprestación de la intermediación un beneficio o margen de reventa.

Las partes son el productor, fabricante o distribuido: Produce los bienes y servicios y los provee con carácter estable y duradero.

Sus deberes son:

a) Entregar los bienes pactados en el tiempo forma y lugar determinados

b) Respetar el pacto de exclusividad

c) Garantizar de evicción y vicios redhibitorios

La otra parte es el distribuidor: Adquiere los bienes y servicios para su comercialización en el mercado. Compromete toda su estructura a la venta. Es autónomo e independiente. Es responsable por la calidad de los productos.

Sus deberes son:

a) Pagar el precio de la mercadería

b) Poner su estructura al servicio del fin del contrato

c) Eventualmente, si existe, respetar el pacto de exclusividad y en virtud de el, no adquirir los mismos bienes de terceros , no vender fuera de la zona asignada y no producir el mismo producto

c) Efectuar la publicidad necesaria para la colocación del producto

d) Mantener un stock determinado

Características:

En nuestro derecho es un contrato atípico, oneroso, bilateral, consensual, conmutativo y de colaboración.

CONCESION:

El concesionario pone su empresa de distribución al servicio del concedente, para asegurar en un territorio, un período, y bajo su vigilancia, la distribución de los productos mediante un monopolio de venta. Se trata de una integración vertical de una red con subordinación técnica y económica, asumiendo generalmente el "service" de lo vendido. No hay licencia de marca, el concesionario es un comerciante generalmente con experiencia y no paga un canon y un "derecho de entrada" por la concesión al concedente. El concesionario no realiza igual actividad que el concedente, no fabrica, por ejemplo, el producto, sino que lo vende.

El el proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998, el artículo 1382 nos dice: "Definición: En el contrato de concesión el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente, y prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido".

En este contrato, el concedente impone al concesionario un acuerdo marco en el que se determinará la estrategia comercial a seguir y sus objetivos globales, a través de la celebración de un contrato de adhesión.

Por este contrato, el concedente adquiere un poder de dirección y control sobre la estructura de comercialización montada por los concesionarios, lo cual tiene como resultado la posibilidad de imponer una estrategia de distribución comercial. Esta es una característica que lo diferencia con el contrato de distribución. Así, la jurisprudencia consideró que si a "la subordinación técnica y económica del contrato de concesión comercial se le suma el reconocimiento del uso gratuito de la marca, la implementación de planes de capacitación para el personal del concesionario por parte del concedente, la delimitación del nombramiento en un territorio determinado, se está ante un contrato 'normativo de coordinación' que supera el marco del contrato de compraventa", (CNCom, Sala E, 11/6/84, ED, 109-614)

Obligaciones del concesionario: Entre sus obligaciones se encuentran las siguientes: a) aprovisionamiento exclusivo con el concedente; b) comprar una cantidad mínima de productos para reventa; c) respetar el territorio de los restantes concesionarios; d) poseer instalaciones adecuadas de acuerdo al requerimiento del concedente para la venta de los productos; e) adoptar los sistemas administrativos, financieros y contables del concedente; f) cumplir instrucciones del concedente; g) promover la venta de los productos y participar en campañas de publicidad; h) prestar un servicio de garantía y de mantenimiento posventa; i) devolución al finalizar el contrato de los bienes dados en comodato; j) asunción de responsabilidad frente a terceros.

Obligaciones del concedente: a) mantener una corriente de aprovisionamiento de productos o mercaderías; b) respetar la exclusividad pactada; c) establecer una política de garantía (talleres de comercialización y suministro de repuestos uniformes para toda la red); d) proporcionar a los concesionarios información y capacitación; e) promover y publicitar los productos en forma global; j) actuar con buena fe y con trato igualitario para todos los integrantes de la red; g) asumir la responsabilidad frente a terceros.

El nuevo Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio de 1998 regula el tema de la siguiente manera:

"Artículo 1384.- Obligaciones del concedente. Son obligaciones del concedente:

a) Proveer al concesionario una cantidad mínima de mercaderías que le permita atender adecuadamente las expectativas de venta en su territorio o zona, de acuerdo con las pautas de pago, de financiación y garantías previstas en el contrato. El contrato puede prever la determinación de objetivos de ventas, los que deben ser fijados y comunicados al concesionario de acuerdo con lo convenido.

b) Respetar el territorio o zona de influencia asignado en exclusividad al concesionario. Son válidos los pactos que, no obstante la exclusividad, reserven para el concedente cierto tipo de ventas directas o modalidades de ventas especiales.

c) Proveer al concesionario la información técnica y, en su caso, los manuales y la capacitación de personal necesarios para la explotación de la concesión.

d) Proveer durante un período razonable, en su caso, repuestos para los productos comercializados.

e) Permitir el uso de marcas, enseñas comerciales y demás elementos distintivos, en la medida necesaria para la explotación de la concesión y para la publicidad del concesionario dentro de su territorio o zona de influencia.

Artículo 1385.- Obligaciones del concesionario. Son obligaciones del concesionario:

a) Comprar exclusivamente al concedente las mercaderías y, en su caso, los repuestos objeto de la concesión, y mantener la existencia convenida de ellos o, en defecto de convenio, la cantidad suficiente para asegurar la continuidad de los negocios.

b) Respetar los límites geográficos de actuación, absteniéndose de comercializar mercaderías fuera de ellos.

c) Disponer de los locales y demás instalaciones y equipos que resulten necesarios para el adecuado cumplimiento de su actividad.

d) Prestar los servicios de preentrega y mantenimiento de las mercaderías, en caso de haberlo así convenido.

e) Adoptar el sistema de ventas, de publicidad y de contabilidad que fije el concedente.

f) Capacitar a su personal de conformidad con las normas del concedente. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso a), el concesionario puede vender mercaderías del mismo ramo que le hayan sido entregadas en parte de pago de las que comercialice en virtud de la concesión, así como financiar unas y otras y vender, exponer o promocionar otras mercaderías o servicios que se autoricen por el contrato, aunque no sean accesorios de las mercaderías objeto de la concesión ni estén destinados a ella".

I- INTRODUCCION:

En nuestro país se utiliza el "franchising" para:

-Reconvertir antiguas cadenas de sucursales tales como: Bonafide, Cincotta, etc.

-Nuevos negocios, por ejemplo: Delicity, Massera, El Noble Repulgue, etc.

Internacionalmente existen bajo esta modalidad cadenas de comidas rápidas como: Pizza Hut, Mc Donald's, Burger King, etc. y cadenas de indumentaria, por ejemplo Benetton.-

Este contrato, no legislado en nuestro derecho, ha sido objeto de variadas definiciones en el ámbito jurídico internacional.

Antiguamente, el término "franquicia" o "franchising" se ha utilizado para aludir a la liberación de un esclavo, la concesión de una "carta franca", una autorización o una libertad.

Jean Guyenot nos dice que " el "franchising" se define como la concesión de una marca de productos o de servicios a la cual se agrega la concesión del conjunto de métodos y medios de venta". (1)

La Ley de inversiones en franquicia del estado de California (1971) le da el siguiente contenido:

La Unión Europea, en el artículo 1395 del Reglamento 4087/88, dice que: "Por acuerdo de franquicia debe entenderse el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador o franquiciante, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados productos o servicios y que comprende, por lo menos:

Enrique Zaldívar nos dice que: "El contrato de "franquicia" o con más precisión, de "franquicia comercial", es la operación conocida como "franchising" en el derecho y prácticas enraizadas en el "common law", "contrat de franchise" en el lenguaje francés y "der Franchise Bertrag" en el alemán.

Se trata de una convención "intuito personae",

- sinalagmática,

- onerosa,

- conmutativa,

- de tracto sucesivo y

- atípica;

Según ella, básicamente, una de las partes (el franquiciante) otorga a la otra (el franquiciado) un derecho de explotación y/o distribución de determinados bienes o servicios de los que es titular. El "franquiciado" opera exclusivamente con terceros y a su propio riesgo, actúa en un área determinada y debe al "franquiciante" un pago preacordado, que suele consistir en un canon abonado "ab initio" y en ulteriores pagos periódicos". (2)

Daniel R. Vítolo, la conceptúa como: "la modalidad contractual por la cual se instrumenta el montaje, puesta en marcha, servicio y atención de una cadena de locales iguales y pertenecientes a la misma marca, a cambio del pago de regalías; e incluye todos los componentes del proceso de comercialización, planeamiento, promoción y publicidad, compras, producción, ventas y permanente análisis de la competencia." (3)

De las definiciones transcriptas se desprende que la estructura de esta modalidad de contratación se basa en tres supuestos:

- negocio y marca exitosa

- la transmisión de "know-how" (saber cómo hacerlo) y

- la asistencia permanente del franquiciante al franquiciado.

Pueden distinguirse dos grandes clases de franquicias:

a) La Franquicia de Productos: ("product"), en la cual se comercializa la producción del franquiciante y que en nuestra practica comercial se asimila al contrato de concesión.

b) La Franquicia de Empresa: ("format"), en la que se transmite toda una organización empresarial, hasta en sus mínimos detalles, pero que comercializa los propios productos del franquiciado o servicios.

a- Establecer los criterios de imagen en general y particular. A tal fin se practicarán evaluaciones e inspecciones de los locales generando pautas, informes en aquello relacionado con el aspecto interior y exterior del negocio.

b- Establecer el tipo, calidad y marca de los productos a vender por el franquiciado.-

c- Administrar diligentemente el fondo de publicidad que se constituya en el contrato.-

d- Llevar a cabo reuniones periódicas mediante convocatorias simples, con los titulares de los negocios adheridos a fin de brindar una permanente actualización del sistema.

e- Dictar cursos de entrenamiento a los propietarios y/o empleados.

a- El franquiciante tiene la facultad de seleccionar los proveedores o dejarlo al arbitrio del franquiciado.-

b- Controlar todo producto complementario que se venda en el local, y en su caso de encontrar inconveniente su venta, solicitar el retiro del mismo.

c- Inspeccionar periódicamente los locales, sin previo aviso, a efectos de verificar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del franquiciado. Esta puede ser hecha por el mismo franquiciante o por un tercero designado por él.-

1- Abonar al franquiciante un pago mensual por el uso de marca y logotipo, además de un regalía equivalente a un porcentaje del valor de las ventas costo y otro porcentaje del valor de las ventas en concepto de aporte al fondo de publicidad.

2- Instalar el local, conforme con las instrucciones establecidas por el franquiciante. El costo es a cargo del franquiciado.

3- Aplicar la franquicia a la explotación comercial del local determinado en el contrato.

4- Participar de las reuniones periódicas organizadas por el franquiciante junto con los otros locales adheridos al sistema, a fin de intercambiar información y datos sobre experiencias operativas, tendencia de mercado, evaluación de la aplicación del fondo de publicidad, etc.

5- Abstenerse de vender otros productos que no haya sido previamente autorizados por el franquiciante.-

6- Permitir al franquiciante la inspección y revisión del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el franquiciado.

IX- RESPONSABILIDAD DEL FRANQUICIANTE POR ACTOS DEL FRANQUICIADO:

En materia laboral, hay un polémico fallo en el caso "Rodríguez, Juan Ramón c/Compañía Embotelladora Argentina S.A.", la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 15/4/93, entendió inaplicables los artículos 30 y 31 de la L.C.T. para extender la responsabilidad laboral del franquiciado al franquiciante en un contrato de embotelladora exclusiva.

La Corte entendió, por mayoría, que la franquicia no es un método de integración sino de colaboración, en el cual la actividad propia de cada empresa es distinta y el franquiciante entrega el producto, desligándose de su suerte y sin riesgo.

En otros ámbitos de la responsabilidad, la doctrina discute si cabe la responsabilidad del franquiciante por daños del franquiciado a terceros en los términos del artículo 1113 del Código Civil, como así también las eventuales responsabilidades por productos elaborados y por apariencia.

Por su parte la ley 24.240, de Defensa del Consumidor, en su artículo 40, establece que "Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.

Como vimos antes, el franquiciante cede su marca en la cosa o servicio que preste el franquiciado, quien así puede duplicar fielmente el negocio exitoso de aquel, así que esto solo bastaría para alcanzarlo en la previsión del artículo 40. Ni que decir cuando la franquicia también incluye la provisión de materia prima o mercadería elaborada por parte del franquiciante y el daño al consumidor se produjo por el vicio o riesgo de ella, que caería en otro de los supuestos del citado artículo.

La unificación de la comercialización de un determinado producto en cierto mercado, que el "franchising" puede implicar, importaría la aparente violación de las disposiciones de la ley de defensa de la competencia (L.25156).

Se ha sostenido en favor del "franchising" que la fijación de precios y el control operativo que hace el franquiciante lo es sólo respecto de su cadena de franquicias y no de la de su competencia. Además, la distribución de zonas parte de una oferta pública inicial, sin acuerdo con los competidores y que la exclusividad de abastecimiento se funda en razones de calidad.-

Este es un tema de preocupación internacional, hay un fallo del tribunal de la Unión Europea: "Pronuptia" que validó las acciones del franquiciante tendientes a que el "know-how" no llegue a la competencia, además de sus facultades de control para mantener la identidad y reputación de la cadena y la formulación de precios indicativos, pero reitera la prohibición, conforme a las normas de la Unión, sobre libre competencia en materia de división y reparto de mercados entre franquiciante y franquiciados, o de franquiciados entre sí.-

En otros fallos ("Manago", "Cook", etc.) del mismo Tribunal se entendió que el "franchising" como tal no viola la libre competencia, salvo conductas patológicas, y destacó que los franquiciados no aparecen como competidores a los ojos del consumidor.-

XI- BIBLIOGRAFIA:

-Doctrina Societaria y Concursal: Tomo V, pág. 527, y Tomo VI; pág. 981; Errepar, 1995.-

1) GUYENOT, JEAN: "Que es el "franchising"" Bs.As., 1977, pág. 21.-

2) ZALDIVAR, ENRIQUE: "Anotaciones sobre el contrato de franquicia" L.L.- 11/5/92

3) VITOLO, DANIEL: "Contratos Comerciales". Bs.As., 1993, pág. 725

(c)Jorge Oscar Rossi , 2002

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